Por Rodrigo Rojas, Abogado en Abdala & Cia. y Asesor Legal en la Asociación Chilena de Empresas de Tecnologia de Informacion A.G. / MBA América Economía
Desde hace algún tiempo se viene discutiendo acerca de los problemas que surgen en las relaciones laborales a raíz del uso de las tecnologías de la información (TI) y en especial, el correo electrónico y la Internet. Y es que estas nuevas tecnologías han revolucionado y modificado nuestras vidas de un modo sustantivo.
Los nuevos motivos de conflictos laborales vinculados al uso de las tecnologías de la información facilitadas a los trabajadores por sus empleadores pasan por el eventual mal uso de los equipos para, por ejemplo: realizar trabajos para otros empleadores, acceder a sitios web sin relación con las labores encargadas, mantener conversaciones vía chat o messenger, realizar cursos a distancia, participar de juegos online, descargar documentos, fotografías, audios o videos humorísticos o pornográficos, sobrecargar y hasta bloquear la red de la empresa, infiltrar virus, gusanos, troyanos que afectan los sistemas del empleador, usar para fines personales el correo electrónico de la empresa, situaciones de competencia desleal, espionaje industrial, fuga de información sensible o comisión de delitos informáticos. Y un largo etcétera.
Las situaciones descritas configuran una nueva realidad donde la interacción de los trabajadores con la tecnología da lugar a dilemas para los cuales las normas laborales no tienen necesariamente una respuesta.
El debate internacional para responder estas cuestiones está abierto. Se enfrentan posiciones divergentes y sobre cada una de estas existe material abundante que permite identificar incluso matices acerca de la complejidad que el uso de estas tecnologías puede suscitar en el seno de las relaciones de trabajo. Ya se perfilan un grupo de visiones diferentes (y a veces contradictorias) respecto a posiciones doctrinales, jurisprudenciales y –en algunos países- incluso ya legislativas. No existe, hasta la fecha, una tendencia clara respecto a las soluciones que el Derecho Laboral debe dar a estos nuevos conflictos.
Hoy en día, y con ocasión de algunos fallos extranjeros se plantea una nueva problemática. Esta viene asociada a cómo las redes sociales virtuales están cambiando la forma en que muchas empresas hacen negocios. Con esto, se plantea una interrogante:determinar de quién son los datos que un trabajador incorpora a una red social.
El tema se refiere a si los datos o contactos que un trabajador establece con terceros a través de LinkedIn son de su propiedad o de la empresa donde trabaja o trabajaba.
Esto es muy relevante. LinkedIn se ha convertido en uno de los canales virtuales más poderosos como medio de comunicación de márketing de las empresas. Muchas organizaciones han reportado excelentes resultados luego de la participación en grupos de LinkedIn, incluso tras fomentar el uso de esta plataforma como parte de los esfuerzos de márketing corporativo.
En un fallo del Tribunal Superior de Londres en la causa “Hays Specialist Recruitment Ltd. Contra Mark Ions y Exclusive Human Resources Ltd.” se ordenó al demandado entregar los contactos de negocios agregados a su cuenta de LinkedIn, antes de salir de la empresa. En este caso, el tribunal requirió al trabajador que renunció para iniciar su propia empresa que entregara todos sus contactos de esta red a su antiguo empleador, junto con los antecedentes que demuestraran que ninguno de ellos se convirtió en cliente de su nueva empresa. Así, al menos en el Reino Unido, los contactos del perfil de LinkedIn serían considerados como propiedad del empleador, si ellos son los clientes, trabajadores o proveedores que hicieron negocios o tomaron contacto por esta vía.
Contrariamente a lo resuelto por los tribunales británicos, la Corte Federal del Distrito Este de Nueva York en la causa “Sasqua Group Inc. con Courtney” desestimó un reclamo de un empleador respecto a una base de clientes, por cuanto esa información estaba disponible en Internet. En el fondo, esta causa fue decidida por el juez de una manera opuesta a la corte londinense. La disponibilidad de la información en medios sociales invalidó el argumento de la empresa en cuanto considerar dicha información como un secreto comercial. Al menos otros dos fallos estadounidenses reafirman esta perspectiva.
Lo anterior pone de relieve la tensión que puede provocar alentar a los trabajadores a utilizar redes sociales virtuales en el desarrollo de sus trabajos. Eventualmente pueden surgir conflictos y desavenencias sobre quién, empleado o empleador, posee la propiedad de esa información.
En Chile, la única cuestión sobre la que se ha pronunciado la autoridad administrativa ha sido en materia de la regulación en el uso del correo institucional que el empleador asigna al trabajador. Si bien la doctrina no está necesariamente de acuerdo, lo que la Dirección del Trabajo ha sostenido (Dictamen N° 260/19 de 24 de Enero de 2002) es que “de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores.” En concreto la autoridad administrativa ha sostenido que el empleador no puede acceder ni revisar el correo electrónico de un trabajador, ya que implicaría violar las normas de privacidad y configurar una eventual infracción a las garantías constitucionales de inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.
Dicha conclusión está – por lo demás – en consonancia con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 5° del Código del Trabajo que señala que: “el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos”.
Lo mismo resolvió el tribunal del Trabajo de Copiapó, ciudad chilena, en causa RIT-1-2008, sobre una revisión de una conversación mantenida por Messenger que había quedado registrada en el disco duro de un computador de la empresa. Se dictó que se había vulnerado el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en la Constitución. La Corte de Apelaciones de Copiapó, conociendo del recurso de apelación contra dicha sentencia(Rol 20-2008), afirmó que la garantía de inviolabilidad de toda forma de comunicación privada “impide cualquier intento de afectarla por vía contractual o reglamentaria y con mayor razón por la vía del reglamento interno de la empresa. Lo anterior por cuanto la referida inviolabilidad de las comunicaciones privadas, acompaña a la persona a donde quiera que ella se encuentre, incluso al interior de la empresa”.
Como puede apreciarse, si bien solo hay un par de casos, tanto la autoridad administrativa como los tribunales, han concordado en que la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones protege al trabajador.
Sin embargo, como conclusión, si hay algo que parece cristalizarse es que, tanto empleadores como para trabajadores, se debe empezar a considerar la propiedad de los contactos en las redes sociales, e incluirlos dentro de los temas a definir al momento de establecer la relación laboral, tal como se hace con otras materias tales como los acuerdos de no competencia o acuerdos de confidencialidad.
Desde el punto de vista legal, se hace evidente que los empleadores deben contar con políticas claras respecto a las situaciones que pueden originarse con el uso de las TI.
Al menos deben tomarse en consideración temas como la política de medios de comunicación social que abarquen las diferentes formas a las cuales los trabajadores tienen acceso, así como políticas respecto a las publicaciones o comentarios efectuados por los mismos sobre sus empleos.
Por último, no sería tampoco mala idea el establecer una lista de ejemplos, y un procedimiento de investigación y de aplicación de medidas disciplinarias para quienes faltaran a lo conveniado.
Todo lo señalado me recuerda una frase de Confucio que dice: “Si ya sabes lo que tienes que hacer y no lo haces entonces estás peor que antes.”
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